https://reyestr.court.gov.ua/Review/108526645
Основні висновки за результатами огляду:
- Співбесіда потерпілої дитини із мамою та психологом є таким доказом, як «позасудові показання».
- Відібрання таких «позасудових показань» неналежними суб’єктами (психологом і мамою потерпілої) є допустимим доказом.
- Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні.
- У разі відсутності перехресного допиту ніякі докази не отримуються і, відповідно, питання про недопустимість таких неотриманих доказів постати не може.
Стислий виклад обставин справи.
В цій справі суд першої інстанції визнав доведеним, що 16 червня 2016 року з 18:00 до 19:00 у місті Києві у номері готелю «Мисливській двір» засуджений вчинив розпусні дії щодо своєї малолітньої доньки, використовуючи психологічний тиск, залякування та засудив батька за частиною 2 статті 156 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Суд апеляційної інстанції залишив вирок без змін.
Верховний Суд касаційну скаргу захисника задовольнив, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Станом на 16 червня 2016 року потерпілій було три роки і вона не була допитана ні на стадії досудового розслідування, ні у судовому засіданні. Основним, а по факту єдиним прямим доказом у справі були відомості, отримані в рамках співбесіди з дитиною в «Зеленій кімнаті» із застосуванням відеозапису, а також складений за результатами цієї роботи «Професійний висновок щодо перебігу психологічної роботи з дитиною».
Як вбачається з постанови (п. 85) співбесіда з потерпілою дитиною проводилася її мамою, а також психологом, який був запрошений в.о. начальника сектору Дарницького УП ГУ Національної поліції у м. Києві.
Судді Верховного Суду наголосили на важливості визначення правової природи «професійного висновку» в цілях визначення його допустимості. ВС погодився зі стороною захисту у тому, що «Професійний висновок» є недопустимим доказом, оскільки психолог, яка його склала, не є судовим експертом.
Що стосується відомостей, отриманих під час співбесіди у «Зеленій кімнаті» дитини зі своєю мамою та психологом, то у постанові вони згадуються то як співбесіда (п.п. 71, 101), то як інтерв’ю (п.п. 82, 101), то як опитування (п.п. 48, 49, 53, 56, 57, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 95, 96, 101, 156), то як показання (п.п. 21, 29, 33, 34, 35, 48, 49, 53, 56, 68, 70, 71, 72, 78, 85, 86 – 94, 96, 100, 101,102, 154, 158).
Більшість міркувань суддів зводяться до визначення співбесіди як опитування та ототожнення такого опитування із показаннями, наприклад:
- «Значення показань потерпілої для висновку про винуватість засудженого (п.29)».
- «Щодо допустимості позасудових показань потерпілої (п.34)».
- «Суд зазначає, що висновок про винуватість ґрунтується на позасудових показаннях потерпілої. Оскільки ці показання мали істотне, якщо не вирішальне значення (п.35)».
Положеннями ч. 1 ст. 95 КПК визначено, що показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Відтак, законом встановлено, що показаннями є лише ті відомості, що надаються під час такої слідчої дії, як допит. При цьому, процедура та особливості допиту малолітньої особи врегульовані положеннями ст. ст. 226, 227 КПК.
У цій справі допит потерпілої не проводився взагалі та жодних показань, у тому числі «позасудових», дитина не надавала. Відповідно, такого доказу, як показання, у справі не існує.
При цьому, судами досліджувався відеозапис, яким зафіксовано перебіг співбесіди мами та психолога із дитиною, правова природа якого визначена положеннями п. 1 ч. 2 ст. 95 КПК, згідно з якими він є таким речовим доказом, як документ.
Мотивів, якими керувався суд щодо детального дослідження «позасудових показань», які насправді не надавалися потерпілою дитиною, замість надання оцінки належності та допустимості відеозапису, правова природа якого визначена законом як речовий доказ – документ, постанова не містить.
Крім рішення про закриття кримінального провадження, постанова містить декілька важливих програмних висновків, які відверто суперечать приписам КПК.
Мова йде про наступне.
Висновок про те, що відомості, отримані в рамках співбесіди потерпілої дитини з мамою та психологом у формі чи то інтерв’ю, чи то пояснень є «позасудовими показаннями», прямо суперечить положенням ч.1 ст.95 КПК, яка визначає, що показання – це відомості, які надаються лише під час допиту.
Закон (ч. 8 ст. 95 КПК) встановлює, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Випадки, коли пояснення можуть бути використані як джерело доказів, окремо передбачені Главою 25 КПК, що регулює особливості досудового розслідування кримінальних проступків.
Також слід відзначити, що процедура відібрання пояснень врегульована положеннями ч. 11 ст. 232 КПК, останній пункт якої встановлює, що у разі необхідності отримання показань від опитаних осіб слідчий, прокурор проводить їх допит.
Кримінальне правопорушення, яке розглядалося Верховним Судом, не є кримінальним проступком, а пояснення/опитування згідно з законом не є джерелом доказів. Висновок в постанові про те, що пояснення, надані дитиною матері та психологу у «Зеленій кімнаті» є джерелом доказів – показаннями, прямо суперечить положенням ст. 95 КПК.
Пункт 48 постанови, – «Суд не вважає позасудові показання потерпілої, отримані під час опитування у «Зеленій кімнаті» недопустимими з погляду частини 1 у сукупності з пунктом 5 частини 2 статті 87 КПК».
Також цікавим є висновок ВС про те, що відібрання показань неналежним суб’єктом не є підставою для визнання таких показань недопустимими, суперечить положенням ст. 95 КПК.
Пряма мова Суду (п.п. 55, 56 постанови):
«В цій справі Суд також вважає, що правило «належного суб`єкта» не можна застосовувати без оцінки впливу «неналежності» на права і свободи сторін кримінального процесу і на справедливість провадження в цілому. Такий підхід перетворив б це правило на грубий і невибірковий інструмент, який суперечив би забезпеченню справедливості судового розгляду, що передбачає зважування конкуруючих інтересів захисту, потерпілого і свідків, а також зацікавленість суспільства в ефективному відправленні правосуддя.[15]
У цій справі сторона захисту не навела доводів, яким чином сам факт того, що опитування потерпілої було проведено психологом, істотно порушив права сторони захисту в обставинах цієї справи. Таким чином, Суд не вважає саме по собі те, що показання потерпілої отримані «неналежним суб`єктом», достатньою підставою для визнання показань потерпілої під час опитування в «Зеленій кімнаті» недопустимими».
У такий спосіб ВС «узаконив» можливість відібрання «показань» «неналежними суб’єктами», тобто особами, які за законом не є стороною обвинувачення, і визнання таких показань допустимим доказом.
В даному випадку мова йде про відібрання від потерпілої дитини «позасудових показань» її мамою та психологом, який, крім іншого, не був залучений стороною обвинувачення як спеціаліст, а в провадженні має процесуальний статус свідка (п. 100), враховуючи його допит у цьому статусі.
Дивним є те, що ВС у своїх міркуваннях торкнувся лише питання належності такого суб’єкта відібрання «позасудових показань», як психолога. Адже, у п. 85 постанови Суд констатує, наступне «У той же час відеозапис демонструє, що з 12 хвилини опитування дитини вже веде не психолог, а мати дитини, яка наказує їй просто повторити те, про що вони раніше розмовляли».
Якщо за висновком ВС «позасудові показання», відібрані від потерпілого психологом, є допустимим доказом, то такий висновок поширюється також і на другого суб’єкта відібрання цих самих «позасудових показань», – матір потерпілої дитини.
Окремо слід звернути увагу на те, що ВС безпідставно покладений на сторону захисту обов’язок з доведення у суді не тільки обставин недопустимості доказу, а й того яким чином недопустимість доказу істотно порушила права сторони захисту в обставинах цієї справи (п. 56).
Постанова містить розлогі міркування щодо Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, Віденських керівних принципів, рішень ЄСПЛ, Лансаротської конвенції й не містить лише основного, – посилань на приписи ст.62 Конституції України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Тим самим, незалежно від того, навів обвинувачений/засуджений доводи щодо недопустимості доказів і того, які саме істотні права було порушено внаслідок засудження на підставі недопустимих доказів, чи ні, саме суд зобов’язаний перевірити й на сто відсотків упевнитись у тому, що надані прокурором для доведення обвинувачення докази одержані законним шляхом, а саме: належним і визначеним КПК суб’єктом та з дотриманням встановленої КПК процедури кримінального провадження (ч. 1 ст. 86 КПК).
Також саме Суд зобов’язаний прослідкувати за тим, щоб прокурор виконав встановлений положеннями ч. 2 ст. 92 КПК обов’язок щодо доказування суду належності та допустимості доказів поданих ним доказів.
Відтак, доказ є допустимим (отриманим законним шляхом) або недопустимим (отриманим незаконним шляхом). Якщо доказ є недопустимим, то суду заборонено посилатися на нього при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК). Така заборона є імперативною і не залежить від того, навела сторона захисту доводи щодо недопустимості доказу або істотного порушення прав чи ні.
Ігнорування судом положень згаданих вище норм Конституції та КПК відкриває шлях до беззаконня з боку держави і свавільного засудження.
На останнє слід звернути увагу ще на один висновок ВС про те, що порушення права сторони захисту на перехресний допит особи в суді не має жодних негативних наслідків.
Пряма мова Суду (п. 37 постанови):
«37. Суд зазначає, що у разі відсутності перехресного допиту ніякі докази не отримуються і, відповідно, питання про недопустимість таких неотриманих доказів постати не може. Для того щоб це правило мало правові наслідки у випадку відсутності перехресного допиту, його слід тлумачити в сукупності з частинами 2 та 3 статті 23 КПК, які передбачають, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом, зокрема, у разі отримання показань також особи в порядку статті 225 КПК».
Цікавий висновок, який забарвлений абстрактним цитуванням положень КПК.
По-перше, такого джерела доказів, як показання, в провадженні не існує. По-друге, навіть якщо дитина на стадії досудового розслідування і була допитана, то Суд мав право обґрунтовувати свої висновки у вироку лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу (ст. 23 КПК).
Іншими словами, суду заборонено обгрунтовувати вирок показаннями, які він не сприймав у судовому засіданні. Хоча в цьому випадку показань потерпілої не має в матеріалах провадження в принципі.
Такий закон.
Всупереч приписам ст. 23 КПК України ВС вигадав не передбачений законом випадок про нібито законність прийняття як доказу показань осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні та замість дисциплінованого юридичного аргументування обгрунтував свій висновок розлогим цитуванням міжнародних договорів (проігнорувавши при цьому імперативний припис Конституції України), зокрема:
- Стаття 3 Конвенції ООН про права дитини передбачає, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (п.22).
- Відповідно до Керівних принципів ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів кожна дитина має право на першочергову увагу якнайкращому забезпеченню своїх інтересів, включаючи право на захист і можливість гармонійного розвитку (п.22).
- Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, вимагають від Держав-учасниць гарантувати ефективне здійснення прав дітей, щоб їх найкращим інтересам приділялась першочергова увага в усьому, що стосується або зачіпає їх інтереси (п.23).
- Пункт (е) частини 1 статті 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства передбачає, серед іншого, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження (п.24).
- Пункт 50 Віденських керівних принципів визначає, що Держави мають розглянути питання про внесення змін, якщо в цьому є потреба, до своїх кримінально-процесуальних кодексів, щоб дозволити, зокрема, зняття показань дитини-свідка на відеоплівку і представлення їх до суду як офіційно визнаного доказу. Зокрема, службовцям поліції і прокуратури, суддям слід понад усе враховувати інтереси дитини, наприклад, під час поліцейських операцій і опитування дітей-свідків (п.25).
Цитування судом наведених вище міжнародних норм здійснено без намагання продемонструвати те, яким чином декларативні норми загального порядку або зобов’язання України щодо імплементації певних положень у національне законодавство може перетворювати опитування дитини її мамою та психологом у показання, які надаються слідчому під час допиту, або скасовувати імперативну заборону суду обгрунтовувати вирок «позасудовими показаннями», які суд не сприймав безпосередньо.
Якщо особа допитується в суді та надає показання суду безпосередньо, то в частині перехресного допиту законодавцем встановлений чіткий алгоритм, за яким після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка (п. 7 ст. 352 КПК), а у випадку порушення права на перехресний допит суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод (п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК).
Наслідком порушення права на перехресний допит у суді свідка, а також потерпілого, є визнання всіх відомостей, отриманих під час такого допиту, недопустимим доказом.
ВС в постанові дійшов висновку, яким нівелював наслідки порушення права на перехресний допит, оскільки у разі відсутності перехресного допиту ніякі докази не отримуються і, відповідно, питання про недопустимість таких неотриманих доказів постати не може.
