Огляд резонансного рішення ККС Верховного Суду (постанова від 17 січня 2022 року в справі № 373/2562/15-к)
Судді Верховного Суду (надалі судді) дійшли у постанові наступних висновків:
- КПК не передбачена процесуальна можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження;
- сумніви в необ`єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб`єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) дій та НСРД, відомостей обставинам об`єктивної дійсності;
- обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.
В цій справі працівник оперативного підрозділу був допитаний як свідок у кримінальному провадженні та після того провів НСРД маючи процесуальний статус учасника кримінального провадження – свідка.
Інститут відводу у кримінальному провадженні застосовується з метою забезпечення об’єктивності неупередженості певних учасників, у тому числі слідчих та прокурорів.
Дійсно, положеннями ст. 77 КПК не передбачено відвід співробітника оперативного підрозділу, але спеціально для таких випадків є приписи ч. 6 ст. 9 КПК, відповідно до положень якої: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».
У першу чергу це стосується принципів верховенства права та законності. Законодавець закріпив у законі положення про те, що слідчий або прокурор підлягають безумовному відводу у випадку, якщо вони мають статус свідка, що спрямовано на забезпечення об’єктивності та неупередженості під час здійснення як досудового розслідування, так і проведення окремих слідчих дій.
Ні слідчий, ні прокурор не можуть зберігати неупередженість під час розслідування або під час проведення окремих слідчих дій, якщо вони є свідками у справі.
Такий підхід є запобіжником від можливої упередженості та необ’єктивності службової особи, яка здійснює досудове розслідування, збирає докази, проводить слідчі/процесуальні дії тощо.
Оперативний підрозділ віднесено до сторони обвинувачення і саме в інтересах цієї сторони діють його оперативні працівники, які так саме, як слідчий чи прокурор, не можуть зберігати об’єктивність під час проведення слідчих дій якщо вони мають процесуальний статус свідка.
Жодних перешкод для застосування ст. 77 КПК до співробітника оперативного підрозділу/сторони обвинувачення скрізь призму ч. 6 ст. 9 КПК, а також до визнання недопустимими зібраних ним доказів, у суддів не було.
Протокол слідчої дії, складений слідчим, нічим не відрізняється від протоколу, складеного оперативним працівником, який користується повноваженнями слідчого. Однак, у випадку, що стосується слідчого – свідка складений ним протокол є недопустимим доказом, а у випадку, що стосується оперативника – свідка є допустимим, виходячи з постанови Суду.
Міркування суддів про те, що оперативний працівник нібито не є самостійним і діє лише в межах доручення слідчого, по-перше, є нерелевантними. До речі, слідчий є також несамостійною процесуальною особою, оскільки рішення з усіх ключових питань у кримінальному провадженні він може приймати лише за дозволом/узгодженням прокурора.
По-друге, жодним чином не наближають до розуміння того, навіщо суд «узаконив» в України можливість проведення свідком слідчих дій, зокрема таких як допит свідка свідком-оперативником.
Цікавий кейс, який за моїм глибоким переконанням, відкриває браму процесуального пекла, в якому свідки – оперативники можуть проводити НСРД, огляди, впізнання, допити тощо.
Ба більше, озброївшись постановою ККС Верховного Суду від17 січня 2022 року в справі № 373/2562/15-к свідки – оперативники можуть «розмножуватися» в геометричній прогресії шляхом допиту інших оперативників і кожен допитаний оперативник стає свідком, який починає допитувати інших оперативників!
У такий спосіб правоохоронці можуть створювати в кримінальному провадженні цілі підрозділи свідків – оперативників. Хотілось би щоб це було жартом, але реальність, яка створюється суддями, є саме такою.
